Informe para la F.A.C.A. sobre la exposición ante el Senado acerca de los proyectos de leyes sobre el arrepentido - Revista La Defensa Nº 11 septiembre de 2017

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Informe para la F.A.C.A. sobre la exposición ante el Senado acerca de los proyectos de leyes sobre el arrepentido en los procesos penales y la extinción de dominio sobre los bienes relacionados con delitos.

Por Fernando Díaz Cantón

Este informe es la síntesis de mi intervención en la Reunión Plenaria de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Seguridad Interior y Narcotráfico, celebrada en el Salón Azul del H. Senado de la Nación el 3 de agosto de 2016, bajo la Presidencia del señor senador Pedro Guillermo Ángel Guastavino y de la señora senadora Sigrid Elisabeth Kunath.

Luego de agradecer a las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Seguridad y Narcotráfico y a la Federación Argentina de Colegios de Abogados por encomendarme, en su representación, la tarea de comentar los proyectos, comencé a hacer mis comentarios críticos a ambos proyectos.

Comencé con la crítica a las opiniones del Wortman Jofre, Presidente de Poder Ciudadano.

Habló del arrepentido. El proyecto habla del arrepentido, pero él hablaba de una teoría de la justicia vinculada a la necesidad de garantizar la libertad de la voluntad de la persona arrepentida de expresar su arrepentimiento como si fuera una incontenible necesidad ética de contrición. Incluso, el proyecto varias veces utiliza la palabra arrepentido.

Primero habla de colaborador, pero luego, en la parte procesal sobre todo, se refiere a la palabra arrepentido. Yo eliminaría la palabra arrepentido y explicaré por qué. No hay arrepentidos. El arrepentido, en todo caso, es alguien que confiesa el delito que cometió a cambio de nada; simplemente, como un imperativo moral y también movido por la expectativa de que, el día de mañana, a la hora de la individualización de la pena, pueda ganar una reducción.

La pregunta que debemos hacernos es si la persona que colabora con la Justicia es, realmente, una persona que actúa con libertad en su voluntad o no lo hace. Y aquí es donde hay que vincular la institución del arrepentido con otro instituto, que es el de la prisión preventiva. El encarcelamiento preventivo.

Señores senadores, profesores: la figura del arrepentido no funciona si no es necesariamente vinculada a un endurecimiento contundente de las normas que regulan la excarcelación durante el proceso. Va a haber un cambio inexorable en la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la restricción de la libertad para cumplir un tercer fin.

Hasta ahora conocíamos dos fines de la restricción de la libertad anticipadamente en el proceso penal. Un fin era evitar que con la libertad el imputado pudiera ponerse en fuga. El segundo era evitar el entorpecimiento del proceso vía intimidación de testigos o destrucción de documentos o lo que fuera, lo que hace indispensable justificar, con esos parámetros, la restricción de la libertad de la persona.

Un tercer fin que se discute mucho en el derecho comparado, que es de alguna manera anticipar los fines de la pena con una suerte de anticipación de la pena para estabilizar la norma, desde un punto de vista de la teoría funcionalista porque no se puede esperar al momento de la sentencia para apaciguar los ánimos contrariados a través de la comisión del delito. Obviamente, este es un fin totalmente inaceptable, pero ha sido sostenido por autores de renombre, como (Freund) en Alemania. Pero ahora se le agrega un nuevo fin. Este proyecto agrega un nuevo fin a la prisión preventiva, que es conseguir, a través del mantenimiento de la prisión, la confesión del imputado. No estará escrito en ningún lado. En ningún lado va a aparecer “lo mantenemos en prisión preventiva, aunque ya no haya riesgo de fuga, aunque ya no haya riesgo de entorpecimiento”; pero la realidad va a ser “lo mantenemos en prisión preventiva porque necesitamos obtener la confesión”. Lo cual, apunto, es un reconocimiento tácito de que no hay riesgo procesal de fuga o entorpecimiento y que por eso se puede hacer tal intercambio o, peor, que se está dispuesto a asumir la segura fuga del colaborador y con ello la desaparición de la colaboración, que no suele ser un acto único sino una disposición permanente a brindar datos sobre un caso.

Por lo demás, raramente verán ustedes a una persona que está en libertad, esperando su proceso hasta que sobrevenga el juicio y la sentencia, declararse arrepentido. Me animo a sostener que esto no lo vamos a ver. De hecho, no lo vimos. La figura del arrepentido rige desde hace décadas en algún ámbito de lo que tiene que ver con los delitos de estupefacientes y si no ha habido una prisión de por medio, nadie ha venido a confesar el delito ni a colaborar con la investigación.

No se trata tanto de “me están impidiendo venir y confesar”, utilizar una figura como si hubiera realmente una restricción a la libertad por el hecho de que no me dejan arrepentirme, no hay una ley que me deje arrepentirme. Por el contrario, hay una coerción que utiliza el sistema para lograr el arrepentimiento, entre comillas, de la persona.

Pero como decía el profesor Gil Lavedra, a partir de la expansión o inflación del derecho penal, esto es un tsunami incontenible y, por lo tanto, el arrepentido, el informante, el delator, el colaborador, lo que ustedes quieran, ha llegado para quedarse.

Entonces, ¿en qué tenemos que pensar? Recuerdo que en esta casa se habló mucho de un teorema, el famoso teorema de Baglini. Aquí solía existir un principio: si había un instituto que comprometía una garantía constitucional, esto implicaba la prohibición de ese instituto consagrado normativamente. El teorema que yo propongo, a partir de este nuevo e incontenible avance de estas herramientas, debería formularse de esta manera: a mayor compromiso de garantías constitucionales, menor ámbito de incumbencia de estas figuras. Esta debería ser la regla de oro que nosotros deberíamos tener en la cabeza. Indudablemente, son figuras que chocan contra todas las garantías constitucionales, contra todo.

Dice Ferrajoli que todo el sistema de garantías queda desquiciado con la figura del arrepentido, entre otras. Entonces, si llegó para quedarse, apliquemos este teorema. Seamos conscientes de que se afectan garantías constitucionales y, entonces, restrinjámoslo a la menor cantidad de delitos posibles, a los más graves de todos. Establezcamos, como bien veo que se establece en este proyecto, una sanción para la información falsa. Pero nada de lo que diga el arrepentido puede ser valorado como prueba. Su palabra no vale como testimonio ni como prueba de ningún tipo en el contexto de la justificación. En todo caso, si, en el contexto del descubrimiento, hace algún aporte o brinda una información que permita, a través de alguna medida, obtener alguna prueba independiente, eso estaría bien; pero yo observo casi sobre el final del proyecto, que se dice del artículo 15 lo siguiente: El tribunal no podrá dictar una sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido… Hay que sacarle la palabra “únicamente”. Además de la palabra “arrepentido”, hay que sacar la palabra “únicamente”.

Sé que es una inconsecuencia lógica sostener que podemos aprovechar lo que una persona dice en el sentido de que conseguimos una prueba o un dato a partir de lo que una persona dice, pero no podemos aprovechar lo que esta persona ha dicho como prueba sola o en conjunto con las demás, pero desde el punto de vista axiológico ni siquiera como indicio debe valer lo que dijo el arrepentido. A partir de estos dichos conseguimos determinada prueba y la aprovechamos; pero esos dichos deben ser excluidos de toda valoración. Es la única manera. Obviamente, estamos en la heterodoxia, la ortodoxia desapareció por completo. Entonces, tenemos que buscar la manera de ponerle límites a este tipo de figuras.

En realidad, la reducción de la pena no importa nada. Todos los que escriben que la reducción de la pena es lo central en la figura del arrepentido, deben tener consciencia de que eso no importa. No le importa a la persona que se va a “arrepentir”. Lo que le importa es lo que figura en el artículo 4º, inciso b): Acceso a la eximición de prisión, a la excarcelación o recuperación de la libertad, alternativas o morigeraciones procesales. Eso es lo único que le importa y que le va a importar. Termino con el arrepentido. Me arrepentí del arrepentido.

Vamos al proyecto que tiene que ver con la extinción de dominio de los bienes relacionados con el delito. Efectivamente, el comiso es una pena. En el artículo 23 del Código Penal, el comiso está contemplado perfectamente. Se dispone sólo si recae condena por los delitos previstos en este código, sólo en caso excepcional cuando no se puede juzgar, como bien dijo el doctor Gil Lavedra, por razones equis y delitos gravísimos, se puede disponer el comiso sin sentencia condenatoria.

El artículo 30 del Código Penal expresamente dice: La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito. Si es una pena, como dice el actual Código Penal, salvo que lo deroguemos con este proyecto, se le aplican absolutamente todas las garantías, penales y procesales penales de la Constitución y de todos los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución, principalmente la presunción de inocencia y el juez natural; dos principios que en este proyecto son arrasados: el principio de la presunción de inocencia y el principio de juez natural en lo penal. Se está dando a la justicia civil la posibilidad de establecer esta pena. El juez natural implica, como mínimo desde Carrara hasta nuestros días, la competencia penal para el juzgamiento y la sanción de los delitos.

Respecto de la presunción de inocencia, el artículo 36, uno de los artículos que está sobre el final, expresa lo siguiente: “Respecto de los bienes que sean instrumento del delito rige la carga dinámica de la prueba y el principio de solidaridad probatoria.” ¿Qué es esto? Habría que preguntarle a un civilista. “Las partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proporciones de hecho –fíjense cómo han puesto “proposiciones” de hecho– y de derecho. Quien pretenda algo debe demostrar los hechos constitutivos de sus pretensiones…”

Si unimos esto con la posibilidad de que a una persona le saquen los bienes por la sospecha fundada, se ha invertido la carga de la prueba, se ha violado la presunción de inocencia y habrá entonces desaparecido por completo el sistema penal garantista y habremos civilizado y privatizado un ámbito que no puede salir ni nunca puede haber salido del derecho penal.